Державна фіскальна служба України у зв`язку з надходженням численних запитів платників податків про застосування положень Податкового Кодексу України з питань кваліфікації платежів за надання права на використання комп’ютерної програми для цілей оподаткування податком на прибуток, починаючи з 01 січня 2015 року, надала роз’яснення листом від 18.08.2015 №30644/7/99-99-19-02-02-17"Про платіж за використання комп'ютерної програми".
Відповідно до п.п. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 Кодексу у редакції, що набула чинності з 01.01.2015, роялті – це будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інших аудіовізуальних творів, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).
Не вважаються роялті платежі, отримані:
як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання «кінцевим споживачем»);
за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, які втілені в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання;
за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи.
Також не вважаються роялті платежі, отримані за передачу прав на об’єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об’єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов’язковим згідно із законодавством України.
Законодавство України про авторське право і суміжні права базується на Конституції України і складається з відповідних норм Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), законів України 23 грудня 1993 року № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права» (далі – Закон №3792), «Про кінематографію», «Про телебачення і радіомовлення», «Про видавничу справу», 23 березня 2000 року № 1587-III «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» (далі – Закон №1587) та інших законів України, що охороняють особисті немайнові права та майнові права суб'єктів авторського права і суміжних прав.
Відповідно до ст. 435 ЦКУ первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.
Об'єктами авторського права є твори, зокрема, комп'ютерні програми. Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори (п.п. 2 п. 1 та п. 4
ст. 433 ЦКУ).
Автору твору належать особисті немайнові права (ст. 423 та
ст. 438 ЦКУ) та майнові права інтелектуальної власності (ст. 440 ЦКУ).
Статтею 1107 ЦКУ визначені види договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, які передбачають використання об'єкта права інтелектуальної власності, до яких, зокрема, належать ліцензія або ліцензійний договір.
Таким чином, права на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть передаватись за ліцензією або ліцензійним договором.
Відповідно до ст. 1108 ЦКУ особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності).
Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону (п. 3 ст. 1108 ЦКУ).
Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.
Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об'єкта у зазначеній сфері.
Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.
Пунктом 9 ст. 1109 ЦКУ передбачено, що умови ліцензійного договору, які суперечать положенням ЦКУ, є нікчемними.
Враховуючи зазначене, висновок чи підпадає з метою оподаткування той чи інший платіж за використання комп’ютерної програми під визначення роялті, може бути зроблений на підставі аналізу умов договору, а саме: чи обмежені умови використання такої програми за її функціональним призначенням та чи передбачають умови передачі прав на об’єкт права інтелектуальної власності права щодо продажу, оприлюднення окремих видів об’єктів права інтелектуальної власності.
Крім того, для цілей оподаткування слід враховувати фактичне використання придбаної комп’ютерної програми: за функціональним призначенням чи з іншою метою (для розробки на її базі інших програм, продажу іншому споживачу).
Так, якщо ж винагорода сплачується за користування копією комп’ютерної програми кінцевим користувачем за функціональним призначенням, то така винагорода не є роялті для цілей оподаткування.